TJRS. Ineficácia de atos praticados antes da falência. Art. 129 da Lei n. 11.101/2005. Interpretação de Waldo Fazzio Júnior
Aliás, nesse sentido é oportuno trazer à baila os ensinamentos do professor Fazzio em sua obra a Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresa, a seguir transcritos: A ação revocatória do art. 129 resume-se ao binômio sucessivo: ineficácia + restituição. O que é ineficaz volta ao acervo de onde não deveria ter saído. A ação quer obstar a diminuição patrimonial causada pelo devedor e obviar a desvantagem do corpo de credores. É vacina contra a insuficiência do ativo em concurso. A desconstituição do negócio deletério ao patrimônio do devedor serve à reconstituição deste, em proveito da massa. Constitutiva negativa a revocatória traz ínsita a declaração de ineficácia de um ato jurídico, mas o pedido tem por escopo a restituição de bens ao acervo da massa, porque, antes da quebra, integravam o patrimônio do empresário devedor. Este desfez-se da garantia comum de seus credores. A sentença da revocatória declara ineficaz a disposição e compele o credor indevidamente beneficiado a trazer o que recebeu à massa. É óbvio que, com o bem restituído, vem o crédito pertinente, agora insatisfeito, com os demais. A Massa se restabelece, em benefício da coletividade de credores. Esta é acrescida com o advento do credor que restituiu. Daí em diante, todos os credores observarão a sorte que a lei lhes destina. Retirou-se de um credor o privilégio infundado. Numa figura mais amigável, o credor egoísta é compelido a comungar do corpo creditício, se quiser exercer os direitos emergentes de seu título.
Íntegra do acórdão:
Apelação Cível n. 70043820133, de Porto Alegre.
Relator: Des. Jorge Luiz Lopes do Canto.
Data da decisão: 31.08.2011.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. FALÊNCIA. AÇÃO REVOCATÓRIA. INEFICÁCIA. NEGÓCIO JURÍDICO EFETUADO NO PERÍODO DE DOIS ANOS ANTES DA DECRETAÇÃO DA QUEBRA. LEGAL. ART. 52, INCISO IV, DO DEC. LEI 7.661/45, REPRODUZIDO NO ART. 129, INC. IV, DA LEI 11.101/2005. RESTITUIÇÃO DO VALOR À MASSA. POSSIBILIDADE. 1. Os negócios jurídicos descritos na inicial, consubstanciados nos dois pagamentos indevidos realizados pela falida a título gratuito no período de dois anos antes da declaração da falência, a teor do que estabelece o art. 52, inciso IV, do Decreto-Lei 7.661/45, reproduzido no art. 129, inciso IV, da Lei 11.101/2005, como também o prejuízo à massa decorrente das referidas transferências restaram provados no curso da lide. 2. Anote-se que a aferição quanto ao pagamento realizado importar em negócio a título gratuito, depende menos do nomen juris dado ao ato jurídico que originou aquele, mas está relacionado com o fato de inexistir qualquer contrapartida quanto à prestação dada, ou seja, nenhum benefício ou vantagem reverteu em favor da falida em razão do aporte financeiro dado, ou seja, a transmissão graciosa de bens ou direitos importa em efetiva doação. 3. Frise-se que este prejuízo é presumido, na medida em que há deficiência patrimonial decorrente do patrimônio líquido negativo da empresa falida, o que autoriza a declaração da ineficácia daquele ato frente à massa, diante a inexistência de ciência e muito menos a concordância de seus credores na época em que foi entabulado. 4. Ademais, sequer houve a comprovação da consolidação do crédito noticiado pela parte demandada na contabilidade da falida, o que atestaria a existência fática e legal daquele para pessoa jurídica, a teor do que estabelece o art. 226 do atual Código Civil. Situação aquela que gera dúvida instransponível quanto à existência da alegada dívida passível de pagamento, ônus que se impunha ao demandado e do qual não se desincumbiu, a teor do que estabelece o art. 333, inciso II, do Código de Processo Civil. 5. É oportuno destacar que, em quaisquer das espécies de ação revocatória, ou seja, tanto na revocatória própria ou strictu sensu, quanto na revogatória, o plano que é atingido é o da eficácia, na primeira hipótese se trata da mera declaração desta, na segunda de nulidade relativa dos efeitos do negócio jurídico realizado e objeto da presente ação falencial, assim, o negócio inter partes existe e é válido apenas não surti efeitos frente à massa. 6. Assim, a prova dos autos é insofismável e aponta para existência de fraude, pois o negócio levado a efeito importa em transação simulada, ato a título gratuito que atenta contra o estatuto social e a prática usual de empresas comerciais, cuja inexistência de lançamento contábil em livro próprio importa em presumir a prática daquele ilícito, o que leva necessária a ineficácia do referido ato. 7. É perfeitamente cabível a pretensão da Massa Falida no que concerne à restituição da importância paga indevidamente ao demandado, haja vista que existe a possibilidade jurídica de o Síndico ou Administrador Judicial, através da presente ação revocatória, reaver o referido valor, acrescido de juros e correção monetária. 8. Condenada a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 15% sobre o valor atualizado da causa, a teor do que estabelece o art. 20, § 4º, do CPC. Dado provimento ao apelo.
APELAÇÃO CÍVEL
QUINTA CÂMARA CÍVEL
Nº 70043820133
COMARCA DE PORTO ALEGRE
MASSA FALIDA DE CONFIDELITY ASSET MANAGEMENT LTDA - APELANTE
DEBIDA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - APELADO
ANDRE LUIZ GARCIA BARBOZA - APELADO
CONFIDELITY ASSET MANAGEMENT LTDA - APELADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao apelo.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores DES. ROMEU MARQUES RIBEIRO FILHO E DES.ª ISABEL DIAS ALMEIDA.
Porto Alegre, 31 de agosto de 2011.
DES. JORGE LUIZ LOPES DO CANTO,
Relator.
I - RELATÓRIO
DES. JORGE LUIZ LOPES DO CANTO (RELATOR)
MASSA FALIDA DE CONFIDELITY ASSET MANAGEMENT LTDA. interpôs recurso de apelação da sentença que, nos autos da ação revocatória movida em face de DEBIDA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS e OUTROS, julgou improcedente o pedido, condenando a sucumbente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em favor dos patronos dos réus, fixados em R$ 57.000,00 cada, a teor do que estabelece o art. 20, § 4º, do CPC.
Nas razões recursais às fls.429/454 dos autos a parte apelante aduziu, em suma, que ajuizou ação revocatória em face dos demandados, objetivando ver declarado ineficaz o pagamento de perdas do mercado financeiro aos investidores, o que foi feito sem previsão legal, caracterizando ato gratuito, atentando contra a saúde financeira da falida, em prejuízo de seus legítimos credores.
Argumentou que desprezando os limites da lide e a forma como a ação foi contestada, o Juízo a quo, no presente caso, inova a matéria, transformando ação revocatória (declaratória de ineficácia) numa reconvenção indenizatória, ou, em outras palavras, julgando improcedente a ação falimentar com base em exceção material de responsabilidade civil, não argüida pelo réu.
Referiu que o Síndico da Massa Falida, com o suporte técnico da Jobim & Salzano Advogados Associados ajuizou quinze ações revocatórias, no montante de R$ 13.324.642,60, contra destacadas e conceituadas empresas, somente após serem convencidos pelas provas técnicas colhidas nas habilitações de crédito, na auditoria da Receita Federal e, fundamentalmente, pelas decisões do 1º Juizado da Vara Especializada, onde tramita a falência, que identificaram fraudes com benefício a credores, com simulações e pagamentos a atos gratuitos, no prazo de dois anos anteriores à quebra e que foram corroborados pelo Tribunal de Justiça do Estado.
Ressaltou que as fraudes desmascaradas pela administração da Massa e pelo 1º Juizado da Vara de Falências e Concordatas, procuravam dar higidez à cobrança de perdas sofridas no mercado financeiro, através de contratos e títulos de crédito, ambos sem causa debendi. O que de fato buscou apurar e, de fato se apurou nestes autos é que da mesma forma pagamentos ocorreram, dentro do termo legal, se qualquer obrigação material para que a falida assim a fizesse, caracterizando atos a título gratuito, passíveis de declaração de ineficácia em relação à massa, através de ação revocatória.
Asseverou que o bem buscado pela Massa falida nesta ação são dois pagamentos indevidos, realizados no dia 31 de maio de 2001, nos valores de R$ 514.225,29 (quinhentos e quatorze mil, duzentos e vinte e cinco reais e vinte e nove centavos) e R$ 55.022,34 (cinqüenta e cinco mil, vinte e dois reais e trinta e quatro centavos) da conta da falida no Banco Prosper, destinada à conta corrente da ré Dediba Empreendimentos Imobiliários Ltda., igualmente no Banco Prosper.
Salientou que a ré Dediba, desde 04/07/2000, tinha contrato de administração da sua carteira de investimentos firmado exclusivamente com a Prosper Corretora, por tempo indeterminado, pois somente corretora de valores pode atuar junto à Bovespa.
Acrescentou que as importâncias pagas pela falida para Dediba se deram a título gratuito, sem qualquer previsão contratual.
Postulou o provimento do recurso, a fim de que seja reformada a sentença de primeiro grau, julgando procedente a ação, declarando ineficaz frente à massa o pagamento da perda financeira do réu, restituindo-se os valores à Massa Falida, restituindo-se os valores e majorando-se os ônus de sucumbência, para 20% sobre o valor da quantia a ser devolvida.
A parte apelada apresentou contra-razões às fls. 556/562 do presente feito, requerendo a manutenção da sentença hostilizada.
O Ministério Público emitiu parecer às fls.568/574 dos autos, opinando pelo provimento do recurso.
Registro que foi observado o disposto nos artigos 549, 551 e 552 do CPC, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.
É o relatório.
II - VOTOS
DES. JORGE LUIZ LOPES DO CANTO (RELATOR)
Admissibilidade e objeto do recurso
Eminentes colegas, o recurso intentado objetiva a reforma da sentença de primeiro grau, versando sobre ação declaratória de ineficácia de negócio jurídico entabulado entre as partes, realizado dentro do período de dois anos antes da decretação da falência, com prejuízo à massa e sem a anuência dos credores.
Os pressupostos processuais foram atendidos, utilizado o recurso cabível, há interesse e legitimidade para recorrer, é tempestivo, dispensado o preparo em função de ter sido deferido o pagamento das custas ao final (fl.552), inexistindo fato impeditivo do direito recursal, noticiado nos autos.
Assim, verificados os pressupostos legais, conheço do recurso intentado para a análise das questões suscitadas.
Mérito do recurso em exame
Com relação ao mérito da causa entendo que deve ser reformada a sentença de primeiro grau, tendo em vista que o negócio jurídico descrito na inicial, consubstanciado em dois pagamentos indevidos, realizados no dia 31 de maio de 2001, nos valores de R$ 514.225,29 (quinhentos e quatorze mil, duzentos e vinte e cinco reais e vinte e nove centavos) e R$ 55.022,34 (cinqüenta e cinco mil, vinte e dois reais e trinta e quatro centavos) da conta da falida no Banco Prosper, destinada à conta corrente da ré Dediba Empreendimentos Imobiliários Ltda., igualmente no Banco Prosper, efetivados a título gratuito no período de dois anos antes da declaração da falência, a teor do que estabelece o art. 52, inciso IV, do Decreto-Lei 7.661/45, reproduzido no art. 129, inciso IV, da Lei 11.101/2005, bem como o prejuízo à massa decorrente da referida transferência restaram provados no curso da lide.
Anote-se que a aferição quanto aos pagamentos realizados importar em negócio a título gratuito, depende menos do nomen juris dado ao ato jurídico que originou aquele, mas está relacionado com o fato de inexistir qualquer contrapartida quanto à prestação dada, ou seja, nenhum benefício ou vantagem reverteu em favor da falida em razão do aporte financeiro dado, ou seja, a transmissão graciosa de bens ou direitos importa em efetiva doação.
É oportuno destacar que a presunção "juris tantum" contra os negócios realizados para o reconhecimento da ineficácia destes, consoante preleciona Pontes de Miranda em obra sua obra máxima, Tratado de Direito Privado, portanto, o ônus processual da ré é demonstrar que a apropriação do patrimônio da falida não importou em prejuízo à massa no momento em que foi efetivada.
Frise-se que este prejuízo é presumido, na medida em que há deficiência patrimonial decorrente do patrimônio líquido negativo da empresa falida, o que autoriza a declaração da ineficácia daqueles atos frente à massa, diante a inexistência de ciência e muito menos a concordância de seus credores na época em que foram entabulados.
A esse respeito, é oportuno trazer à colação os ensinamentos do ilustre professor Waldo Fazzio Júnior 
:
... Nas hipóteses dos incisos IV e V, do art. 129, a LRF cuida de prever a revogabilidade de atos praticados pelo empresário devedor até 2 (dois) anos antes da sentença que decretou sua falência. São casos de liberalidade que não se compatibilizam com a situação de insolvência.
O insolvente não tem o direito de deliberar, porque se o fizer, fatalmente estará lesando seus credores. O pré-insolvente, idem.
Realmente, os atos gratuitos de transferência de bens de qualquer índole, economicamente apreciáveis, ou o perdão de dívida, realizados pelo empresário, geram danos aos credores. A transmissão graciosa (pouco importa sua índole) para terceira pessoa de bens que, naturalmente, garantiriam a coletividade dos credores, é revogável, já que destituída de contraprestação.
No inciso IV devem ser compreendidas na expressão atos a título gratuito as disposições concessivas de direitos patrimoniais, sem reciprocidade ou sem que haja obrigação legal. É o caso das doações simuladas, remissões totais ou parciais de dívidas, renúncias, cessões de crédito, enfim, todos atos de minimização patrimonial.
Assim, acolho integralmente o parecer do culto Procurador de Justiça Paulo Roberto de Aguiar Tesheiner às fls.568/574 dos autos, inclusive como razões de decidir, cujos argumentos passo a transcrever a seguir, de sorte a evitar desnecessária tautologia:
É caso de provimento da apelação, na linha de argumentação da DD. Promotora de Justiça, Dra. Karin Sohne Genz, valendo transcrever (fls. 394/398):
O feito merece ser julgado procedente.
Conforme se depreende da documentação acostada aos autos, a empresa Confidelity Asset Management Ltda. foi constituída em 08/09/2000, inicialmente sob a denominação Confidelity Consultoria Financeira Ltda. O objetivo social, constante da cláusula 3a do contrato social, foi alterado em data de 25/03/2001, quando passou a prever o exercício de atividades de administração de carteiras de valores mobiliários na forma prevista pelas disposições da Comissão de Valores Mobiliários - CVM, além de outras (fl. 30). Registre-se que a alteração das atividades de mera consultora financeira para administradora de carteira de valores mobiliários só de deu efetivamente após o seu credenciamento junto à Comissão de Valores Mobiliários, através do Ato Declaratório n° 6.445, de 24/07/2001 (fl. 38). Após, em 08/08/2001, a Confidelity firmou contrato de prestação de serviços de gestão com a Prosper S. A. Corretora de Valores e Câmbio (fls. 40/44).
Nos dias 31/05/2001 e 01/06/2001, dentro do período de dois anos anterior à decretação da sua quebra, ocorrida em 10/04/2003 (conforme certidão da fl. 16), a Confidelity pagou à demandada Debida as quantias de, respectivamente, R$ 514.225,29 e R$ 55.022,34. Os pagamentos foram efetuados por meio de depósitos na conta da Debida junto ao Banco Prosper, conforme se verifica à fl. 242.
Nos termos do que foi averiguado pela Auditoria da Receita Federal (fls. 46/103), vê-se que a conduta adotada pela Confidelity, que se repetiu em inúmeros casos similares, ocorreu dentro do seguinte contexto: no início de 2001, o Banco Central resolveu limitar o volume financeiro que o Banco Prosper, por meio de sua corretora e da Confidelity, vinha operando no mercado de capitais. Por isso, o Banco Prosper "zerou" as posições dos clientes da Confidelity, causando grandes prejuízos aos mesmos. A Confidelity, então, pressionada por seu clientes a honrar os compromissos assumidos e no intuito de manter seu nome no mercado, viu-se obrigada, em face dos prejuízos sofridos com a redução dos investimentos, a indenizar as perdas alcançadas pêlos clientes, apesar de ambos estarem cientes de tratar-se de atividades de risco inerente ao mercado de capitais.
Assim, embora não tivesse obrigação legal ou contratual em ressarcir os investidores dos prejuízos sofridos na perda de valores em aplicações financeiras, a Confidelity passou a ressarci-los, tanto com recursos próprios quanto através de empréstimos tomados junto ao Banco Prosper S. A., assim como através de contrato de mútuo firmado com a empresa Top Clever Consultoria Financeira Ltda.
Nesse panorama inserem-se os pagamentos feitos pela Confidelity em favor da Debida, conforme acima referido. Sendo as aplicações em mercado financeiro um contrato de risco, não há qualquer responsabilidade por parte das corretoras de valores mobiliários, bem como dos seus prepostos, de ressarcirem seus clientes pelos prejuízos sofridos com o insucesso dos investimentos administrados.
Diante de tais fatos, resta comprovado que a demandada Debida restou favorecida frente à transferência das importâncias já mencionadas.
De outra parte, não logrou a Debida comprovar que as referidas transferências, feitas em nome da empresa falida, trataram-se de mero resgate de aplicações financeiras anteriormente realizadas.
Diante dessas circunstâncias, aliadas ao fato de que o risco é inerente às aplicações em mercado financeiro e deve ser creditado exclusivamente ao investidor, ainda mais quando não provados dolo ou culpa do administrador de carteira na operação em si, resta comprovado que a conduta da falida, ao ressarcir alegadas perdas em renda variável, por investimentos realizados pela pessoa jurídica de Confidelity Asset Management Ltda., constituiu-se em verdadeira prática de ato a título gratuito, conforme hipótese prevista no artigo 52, inciso IV, do Decreto-lei n° 7.661/45, a ensejar a declaração de sua ineficácia em relação à massa falida, com a consequente devolução das importâncias recebidas, com o objetivo de compor o acervo da massa e o posterior pagamento dos credores habilitados.
Há que se acrescentar, outrossim, que, de fato, não se encontra nos autos autorização contratual para as transferências declinadas na exordial, não se podendo, finalmente, olvidar que, na linha do exposto, em casos similares envolvendo a apelante, a pretensão foi acolhida neste grau de jurisdição, consoante se verifica dos seguintes acórdãos:
Apelação cível. Falência. Ação declaratória de ineficácia. Administração de carteira de valores mobiliários (asset). Ressarcimento de perdas do demandado em operação de câmbio. Ausência de previsão contratual. Operação a título gratuito. Ineficácia em relação à massa. Apelo provido. (TJRS, 6ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 70039551809, Rel. Ney Wiedemann Neto, j. em 31/03/2011).
APELAÇÃO CÍVEL. FALÊNCIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEFICÁCIA. ADMINISTRAÇÃO DE CARTEIRA DE VALORES MOBILIÁRIOS (ASSET). RESSARCIMENTO DE PERDAS DO DEMANDADO EM OPERAÇÃO DE CÂMBIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. OPERAÇÃO A TÍTULO GRATUITO. INEFICÁCIA EM RELAÇÃO À MASSA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. Ausente contrato específico em que reste estabelecida a assunção do risco pela falida, na condição de Administradora de Carteira de Valores Mobiliários (atividade de asset), no caso de perdas suportadas por seus clientes, em operações de câmbio, a transferência de valores a título de "ajuste de diário em razão de perdas por opção de dólar" implica em ato gratuito, cuja prática no período compreendido nos dois anos anteriores à quebra da empresa não gera efeitos em relação à massa falida, independentemente da boa-fé da parte contratante. Inteligência do art. 52, IV, do Decreto-Lei nº 7.661/45. APELAÇÃO PROVIDA. (TJRS, 6ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 70030004923, Relª. Desª. Liege Puricelli Pires, j. em 06/11/2009).
APELAÇÃO CÍVEL. FALÊNCIA. AÇÃO REVOCATÓRIA. INEFICÁCIA. NEGÓCIO JURÍDICO EFETUADO NO PERÍODO DE DOIS ANOS ANTES DA DECRETAÇÃO DA QUEBRA. LEGAL. ART. 52, INCISO IV, DO DEC. LEI 7.661/45, REPRODUZIDO NO ART. 129, INC. IV, DA LEI 11.101/2005. RESTITUIÇÃO DO VALOR À MASSA. POSSIBILIDADE. 1. Os negócios jurídicos descritos na inicial, consubstanciados nos dois pagamentos indevidos realizados pela falida a título gratuito no período de dois anos antes da declaração da falência, a teor do que estabelece o art. 52, inciso IV, do Decreto-Lei 7.661/45, reproduzido no art. 129, inciso IV, da Lei 11.101/2005, como também o prejuízo à massa decorrente das referidas transferências restaram provados no curso da lide. 2. Anote-se que a aferição quanto ao pagamento realizado importar em negócio a título gratuito, depende menos do nomen juris dado ao ato jurídico que originou aquele, mas está relacionado com o fato de inexistir qualquer contrapartida quanto à prestação dada, ou seja, nenhum benefício ou vantagem reverteu em favor da falida em razão do aporte financeiro dado, ou seja, a transmissão graciosa de bens ou direitos importa em efetiva doação. 3. Frise-se que este prejuízo é presumido, na medida em que há deficiência patrimonial decorrente do patrimônio líquido negativo da empresa falida, o que autoriza a declaração da ineficácia daquele ato frente à massa, diante a inexistência de ciência e muito menos a concordância de seus credores na época em que foi entabulado. 4. Ademais, sequer houve a comprovação da consolidação do crédito noticiado pela parte demandada na contabilidade da falida, o que atestaria a existência fática e legal daquele para pessoa jurídica, a teor do que estabelece o art. 226 do atual Código Civil. Situação aquela que gera dúvida instransponível quanto à existência da alegada dívida passível de pagamento, ônus que se impunha ao demandado e do qual não se desincumbiu, a teor do que estabelece o art. 333, inciso II, do Código de Processo Civil. 5. É oportuno destacar que, em quaisquer das espécies de ação revocatória, ou seja, tanto na revocatória própria ou strictu sensu, quanto na revogatória, o plano que é atingido é o da eficácia, na primeira hipótese se trata da mera declaração desta, na segunda de nulidade relativa dos efeitos do negócio jurídico realizado e objeto da presente ação falencial, assim, o negócio inter partes existe e é válido apenas não surti efeitos frente à massa. 6. Assim, a prova dos autos é insofismável e aponta para existência de fraude, pois o negócio levado a efeito importa em transação simulada, ato a título gratuito que atenta contra o estatuto social e a prática usual de empresas comerciais, cuja inexistência de lançamento contábil em livro próprio importa em presumir a prática daquele ilícito, o que leva necessária a ineficácia do referido ato. 7. É perfeitamente cabível a pretensão da Massa Falida no que concerne à restituição da importância paga indevidamente ao demandado, haja vista que existe a possibilidade jurídica de o Síndico ou Administrador Judicial, através da presente ação revocatória, reaver o referido valor, acrescido de juros e correção monetária. 8. Condenado o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 20% sobre o valor atualizado da causa, a teor do que estabelece o art. 20, § 4º, do CPC. Dado provimento ao apelo. (TJRS, 5ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 70042624833, Rel. Des. Jorge Luiz Lopes do Canto, j. em 29/06/2011).
Isso posto, manifesta-se o Ministério Público pelo provimento da apelação.
Ressalte-se que sequer houve a comprovação da consolidação dos créditos noticiados pela parte demandada na contabilidade da falida, o que atestaria a existência fática e legal daqueles para pessoa jurídica, a teor do que estabelece o art. 226 do atual Código Civil. Situação aquela que gera dúvida instransponível quanto à existência da alegada dívida passível de pagamento, ônus que se impunha à parte demandada e do qual não se desincumbiu, a teor do que estabelece o art. 333, inciso II, do Código de Processo Civil.
Releva ponderar, ainda, que em se tratando de revocatória strictu sensu, disposta no art. 52 da anterior lei de quebras, cujos requisitos estão afetos a prática de determinado ato falimentar taxativamente previsto nos incisos da referida norma e ao prejuízo, sequer há de se falar em má-fé, consoante expressamente estabelece o caput do referido diploma legal.
Note-se que o art. 53 da anterior lei de falências é que trata da denominada ação revogatória a qual exige além do ato praticado, o prejuízo e a má fé, consubstanciada aqui na denominada fraude falimentar, a qual é diversa da reconhecida fraude a credores e mais se aproxima da fraude à execução singular, pois aqui se trata de execução coletiva. Portanto, aquela a semelhança desta, não exige o conhecimento do partícipe do negócio jurídico que o ato praticado tenha a intenção de lesar ao patrimônio da massa, e sim que haja fundadas dúvidas quanto à solvência da falida, prova simples de ser aferida por aquele, pois basta pleitear as certidões quanto ao número de ações, protestos e restrições relativas aos bens da empresa quebrada, as quais são públicas e de fácil obtenção.
Contudo, em quaisquer das espécies de ação revocatória, ou seja, tanto na revocatória própria ou strictu sensu, quanto na revogatória, o plano que é atingido é o da eficácia, na primeira hipótese se trata da mera declaração desta, na segunda de nulidade relativa dos efeitos do negócio jurídico realizado e objeto da presente ação falencial, assim, o negócio inter partes existe e é válido apenas não surti efeitos frente à massa.
No que tange ao atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, independente da classificação doutrinária a respeito do tema das ações revocatórias, em qualquer hipótese deve ser aferida a ocorrência da denominada fraude falimentar quanto aos atos atinentes à revocatória própria do art. 52 da anterior lei de quebras praticados no período suspeito, cujo tema se passa a abordar a seguir.
Reafirme-se, por oportuno, que é evidente que o ato gratuito praticado pela falida importou em prejuízo não só à falida, como também à massa subjetiva de credores desta. Isso se deve ao desfalque patrimonial que sofreu com a referida transferência do patrimônio questão, diminuindo o ativo da falida, o qual compõe a massa objetiva que serve para a satisfação de todos os créditos sujeitos ao concurso universal.
Por conseguinte, resta aferir a possibilidade jurídica de reconhecer a ineficácia do negócio em exame ou nulidade relativa quanto à eficácia deste, que é a má fé dos participantes na transação levada a efeito quanto à transação simulada realizada, consubstanciada aqui no denominado consilium fraudis. Situação esta que decorre do conhecimento das partes do estado de insolvabilidade e das conseqüências que resultarão para os credores do referido negócio lesivo, fato este notório no caso em tela, pois as condições econômico-financeiras da empresa falida já eram de conhecimento dos envolvidos na referida transação. Aliás, a esse respeito são ensinamentos do insigne jurista Cahali ao afirmar que:
No direito brasileiro, nossos autores estão inteiramente concordes no sentido da dispensa de uma intenção deliberada de causar prejuízo (animus nocendi), para a configuração do consilium fraudis, que se satisfaz assim com o simples conhecimento que tenha ou deva ter o devedor do seu estado de insolvência e das conseqüências que, do ato lesivo, resultarão para os credores; valendo, aqui, a observação de Washington de Barros Monteiro: Houve apreciável simplificação na teoria da fraude contra credores; o direito romano só concedia ação revocatória quando se comprovasse concorrentemente o intento de prejudicar; o direito pátrio contenta-se com o eventus damni; não exige que o ato seja intrinsecamente fraudulento, presumida a intenção de prejudicar os credores.
Mais adiante, o prestigiado autor Cahali , ao tratar do tema específico da revogatória do art. 53 da LF e de que esta atinge os efeitos do ato atacado, a fim de restituir o bem em litígio ao patrimônio da massa, preleciona que:
Mas, se na ação pauliana a sentença se exaure na declaração de ineficácia do ato, de modo a possibilitar ao credor frustrado apenas a incidência da penhora sobre referido bem na execução contra o devedor, na revocatória falencial acolhida estendem-se, em razão das circunstâncias, os efeitos da sentença.
Assim, no pressuposto da insolvência decorrente da quebra, e já instaurado o concurso universal de credores, a sentença da ação revocatória - sem perder a natureza declaratória de ineficácia - traz desde logo uma carga de condenação, ao dispensar expediente à parte para a arrecadação do bem, no que determina desde logo a sua restituição, uma vez que o patrimônio do devedor já se encontra sob execução coletiva.
Portanto, configurada a hipótese legal atinente à ação de ineficácia falencial quanto à inequívoca ciência daqueles da insolvabilidade da sociedade falida. Nesse sentido é oportuno trazer à baila a lição de Maria Helena Diniz ao comentar o dispositivo legal antes invocado, asseverando que:
Insolvência presumida. Será presumida a insolvência quando as circunstâncias indicarem tal estado, que já devia ser do conhecimento do outro contratante, que tinha motivos para saber da situação financeira precária do alienante. Por exemplo, preço vil, parentesco próximo, alienação de todos os bens, relações de amizade, de negócios mútuos etc. (RT, 174:683 e 136:777)
Nesse sentido também é o magistério de Negrão ao aduzir que:
A prova da fraude do credor e do terceiro, em cada caso concreto, revelar-se-á pelo que antecedeu o ato inquinado de fraudulento e a ciência do estado patrimonial do devedor. Se no curso do processo ficar evidenciado que o terceiro tinha conhecimento desse estado - em razão do número de protestos ou ações de execução distribuídas em nome do devedor ou pelo conhecimento de fatos como os enumerados no art. 2º da Lei Falimentar -, sua adesão à intenção de prejudicar os credores é presumida.
Sinale-se que mesmo que fosse exigível a intenção de fraudar (animus nocendi), esta não é flagrada mediante prova plena ou contundente de tal prática, o que seria até mesmo juridicamente inexigível, mas é suficiente para estabelecer a ocorrência de tal vício e, por via de conseqüência, a ineficácia do negócio avençado entre as partes, relevantes indícios de que isto tenha ocorrido e o prejuízo que tais atos tenham causado a terceiros, in casu aos credores da massa, o que é incontroverso no caso em tela, conforme exaustivamente demonstrado.
Ainda, valho-me aqui mais uma vez do lapidar acórdão de lavra do culto Desembargador Osvaldo Stefanello ao tratar de tema semelhante relativo à massa falida de Cia. Dosul de Abastecimento, asseverando que:
Daí por que não apenas com simulação agiram os então contratantes DOSUL E ACTA, mas com fraude manifesta. Para tanto basta considerar o disposto no art. 185 do Código Tributário Nacional - também invocável, mesmo não tenha sido adotado como suporte legal da revocatória - segundo o qual presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução. Isto em situação normal de atividade comercial ou Industrial. Quanto mais, estando, o comerciante, ou industrialista, em estado falimentar, como no caso estava quando da contratação dos serviços da ACTA, a DOSUL.
Tivesse, a mencionada transação, ocorrido no mundo normal dos negócios, com a contratante em situação financeira sólida, sem débitos fiscais e de natureza outra, sem execuções fiscais com penhora de bens, sem títulos protestados, poderia admitir se pudesse tratar de simulação inocente, e admitir ausência de fraude. Não, porém, na situação em que se encontrava a DOSUL, e de inequívoco e pleno conhecimento da ora apelante, empresa especializada em assessoria tributária, fiscal e contábil, o reitero, conhecedora profunda, por certo, de tais atividades, e do direito tributário e fiscal, bem como da implicância da existência de débitos dessa natureza.
Não pode pois, pretender se possa dar credibilidade tenha agido com simulação inocente e sem fraude no episódio. De realçar, aliás, a respeito, que o consilium fraudis se afere das circunstâncias externas que envolvem a relação fraudulenta, na forma de agir das partes que se conluiam. Forma de agir externa da qual se extrai a real intenção das partes ao pactuarem. Quanto aos danos a direitos dos demais credores da Massa Falida, segundo elemento da fraude, quer-me parecer muita coisa não é necessário dizer, já que evidente, manifesto, se apresenta esse prejuízo ao universo de credores da Massa." (TJRS, Sexta Câmara Cível, ap. cível n. 599215597, rel. Des. Osvaldo Stefanello, 01-03-2000).
Assim, a prova dos autos é insofismável e aponta para existência de fraude, pois o negócio levado a efeito importa em transação simulada, ato a título gratuito que atenta contra o estatuto social e a prática usual de empresas comerciais, cuja inexistência de lançamento contábil em livro próprio importa em presumir a prática daquele ilícito, o que leva necessária a ineficácia do referido ato.
Dessa forma, deve ser reformada a sentença de primeiro grau, para que seja declarada a ineficácia do pagamento da perda financeira efetuada pela falida à ré, conforme pleiteado na petição inicial.
Da restituição de valores discutidos
No que concerne à devolução das importâncias indevidamente pagas pela falida à demandada, em conseqüência do comando sentencial que declarou a ineficácia daquelas transferências, entendo igualmente que merece guarida a pretensão da autora, haja vista que existe a possibilidade jurídica de o Síndico ou Administrador Judicial, através da presente ação revocatória, reaver os referidos valores, acrescido de juros e correção monetária.
Aliás, nesse sentido é oportuno trazer à baila os ensinamentos do professor Fazzio em sua obra a Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresa, a seguir transcritos:
A ação revocatória do art. 129 resume-se ao binômio sucessivo: ineficácia + restituição. O que é ineficaz volta ao acervo de onde não deveria ter saído.
A ação quer obstar a diminuição patrimonial causada pelo devedor e obviar a desvantagem do corpo de credores. É vacina contra a insuficiência do ativo em concurso. A desconstituição do negócio deletério ao patrimônio do devedor serve à reconstituição deste, em proveito da massa.
Constitutiva negativa a revocatória traz ínsita a declaração de ineficácia de um ato jurídico, mas o pedido tem por escopo a restituição de bens ao acervo da massa, porque, antes da quebra, integravam o patrimônio do empresário devedor. Este desfez-se da garantia comum de seus credores. A sentença da revocatória declara ineficaz a disposição e compele o credor indevidamente beneficiado a trazer o que recebeu à massa.
É óbvio que, com o bem restituído, vem o crédito pertinente, agora insatisfeito, com os demais. A Massa se restabelece, em benefício da coletividade de credores. Esta é acrescida com o advento do credor que restituiu. Daí em diante, todos os credores observarão a sorte que a lei lhes destina. Retirou-se de um credor o privilégio infundado.
Numa figura mais amigável, o credor egoísta é compelido a comungar do corpo creditício, se quiser exercer os direitos emergentes de seu título.
Releva ponderar, ainda, que compartilho do entendimento quanto à possibilidade de restituição dos valores pagos indevidamente pela falida à parte demandada, no presente feito, independentemente do ajuizamento de outra demandada. A esse respeito é o julgado a seguir transcrito:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. FALÊNCIA. AÇÕES CAUTELAR DE SEQÜESTRO E REVOCATÓRIA JULGADAS PROCEDENTES. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO IMEDIATA. DECISÃO QUE DETERMINOU A EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS À INSTITUIÇÕES PÚBLICAS. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO E FISCAL. DIREITOS DE CARÁTER NÃO ABSOLUTOS. Afastada por esta Câmara a tese de ser impossível a execução imediata da sentença de procedência da ação revocatória, cabível a determinação da expedição de ofícios à Junta Comercial, ao Banco Central, à Receita Federal e à Corregedoria de Justiça. Medidas tendentes, não só, a dar efetividade à decisão que determinou a devolução dos bens seqüestrados, bem como dos frutos advindos dos negócios fraudulentos efetuados pelos depositários, como também, a garantir o patrimônio da massa. Sigilo bancário e fiscal. Quebra. Possibilidade diante das peculiaridades do caso concreto. Direitos de caráter não absoluto, segundo jurisprudência desta Corte e do STJ. RECURSO CONHECIDO EM PARTE, E NESTA, DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70014362917, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Corrêa Palmeiro da Fontoura, Julgado em 29/06/2006).
Ainda, a parte autora informou na inicial que as importâncias a serem restituídas são aquelas referentes a dois pagamentos indevidos, realizados no dia 31 de maio de 2001, nos valores de R$ 514.225,29 (quinhentos e quatorze mil, duzentos e vinte e cinco reais e vinte e nove centavos) e R$ 55.022,34 (cinqüenta e cinco mil, vinte e dois reais e trinta e quatro centavos) da conta da falida no Banco Prosper, destinada à conta corrente da ré Dediba Empreendimentos Imobiliários Ltda., igualmente no Banco Prosper, sem ao menos juntar aos autos qualquer planilha ou memória discriminada e atualizada de cálculo que apontem o referido montante devido, o que deverá ser objeto de liquidação de sentença, nos termos do art. 475-B, do Código de Processo Civil.
Ressalto, ainda, que os valores a serem restituídos deverão ser corrigidos monetariamente pelo IGP-M, a partir da data dos pagamentos declarados ineficazes, acrescidos de juros moratórios a partir da citação, quando da constituição da mora, ex vi do art. 219, caput, do CPC, a base de 1% ao mês, na forma do art. 406 do Código Civil, em consonância com o disposto no art. 161, § 1º, do CTN.
Da sucumbência
A parte demandada deverá arcar com o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 15% sobre o valor atualizado da causa, com base no art. 20, § 4º, do CPC, levando em consideração a natureza da causa, o trabalho desenvolvido pelo Administrador Judicial na defesa dos interesses da massa, o tempo de tramitação do feito.
O § 4º do art. 20 do CPC, dispõe:
Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas "a", "b" e "c", do parágrafo anterior.
Neste sentido, o STJ tem se posicionado quanto a este tema nos termos do acórdão trazido à colação a seguir:
PROCESSUAL CIVIL. ART. 20, § 4º DO CPC.
A verba honorária fixada "consoante apreciação eqüitativa do juiz" (art. 20, § 4º/CPC), por decorrer de ato discricionário do magistrado, deve traduzir-se num valor que não fira a chamada lógica do razoável, pois em nome da eqüidade não se pode baratear a sucumbência, nem elevá-la a patamares pinaculares.
Recurso especial conhecido e provido. (REsp 478.806/SP, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 04.08.2005, DJ 21.11.2005 p. 236).
No que concerne à fixação dos honorários advocatícios, mediante apreciação eqüitativa, é oportuno trazer à baila a lição do insigne jurista Cahali , que a seguir se transcreve:
Não se tratando de se sentença onde haja condenação, ou verificando-se quaisquer das hipóteses do art. 20, §4º, do Código, o juiz fixará os honorários consoante apreciação eqüitativa, atendidos, ainda a) grau de zelo profissional; b) o lugar da prestação do serviço; c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
Ao fazê-lo, permite-se ao julgador, em seu juízo de eqüidade, estipular os honorários da sucumbência em quantia fixa, ainda que considerando os fatores retromencionados, tendo em conta, inclusive, o valor da causa, na sua correspondência ao valor da pretensão econômica resistida.
Se os honorários advocatícios são fixados em valor certo, em moeda corrente, é porque o julgador os estimou como adequados para a data em que foram arbitrados, quando encerrado o processo perante si, proferiu sentença definitiva levando em consideração todos aqueles fatores verificados no curso da lide; a fixação dos honorários em quantia certa, aqui, tem em vista o montante exato da remuneração advocatícia, em valor contemporâneo à sentença, e, portanto, já atualizado.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao apelo, reformando a sentença de primeiro grau, julgando procedente a ação, para:
a) declarar ineficaz frente à massa os pagamentos efetuados pela falida à ré, mediante os depósitos dos valores referidos na inicial;
b) condenar a ré a restituir os valores indevidamente transferidos em função dos pagamentos efetuados pela falida e declarados ineficazes frente à massa, a serem corrigidos monetariamente pelo IGP-M, a partir da data das respectivas transferências declaradas ineficazes, acrescidos de juros moratórios a partir da citação, quando da constituição da mora, ex vi do art. 219, caput, do CPC, a base de 1% ao mês, na forma do art. 406 do Código Civil, em consonância com o disposto no art. 161, § 1º, do CTN, a serem apurados em liquidação de sentença, nos termos do art. 475-B, do Código de Processo Civil.
c) Condenar a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 20% sobre o valor da causa, devidamente corrigido, a teor do que estabelece o art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil.
DES.ª ISABEL DIAS ALMEIDA (REVISORA) - De acordo com o(a) Relator(a).
DES. ROMEU MARQUES RIBEIRO FILHO - De acordo com o(a) Relator(a).
DES. JORGE LUIZ LOPES DO CANTO - Presidente - Apelação Cível nº 70043820133, Comarca de Porto Alegre: "DERAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME ."
Julgador(a) de 1º Grau: NEWTON LUIS MEDEIROS FABRICIO
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